资深法官精解25个劳动关系确认争议，太详细了！
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文：深圳中院 黄振东
内容提要：
司法实践通常从主体资格合法性、从属性、有组织性、有报酬性等四个方面来认定劳动关系，但在具体适用过程中，这些标准仍然较为抽象，并不明确，存在很多困惑。作者通过具体列举主体资格合法性之惑、从属性之惑、有组织性之惑、有报酬性之惑中的二十多个问题，提出了应将抽象标准和具体标准相结合的综合印象标准，综合判断是否形成劳动关系。全文共四万四千字。
前言
一、主体资格合法性之惑
（一）非法用工单位与劳动者之间是否为劳动关系，是否适用劳动争议处理机制处理纠纷？非法用工关系能否成为劳动关系与劳务关系（雇佣关系）之间的中间地段？
（二）设立中公司是否具有用人单位主体资格，公司设立期间筹备组与聘请的劳动者之间是否为劳动关系？非法用工关系、劳务关系还是劳动关系？公司设立成功或失败对他们的关系认定是否有影响？
（三）公司清算期间是否具有用人单位主体资格，清算义务人或者破产管理人聘用的人员与清算公司之间还是清算义务人或者破产管理人之间形成劳动关系还是劳务关系？
（四）公司与不满16周岁的童工之间是否属于非法用工关系，用人单位是否需支付童工经济补偿和赔偿金？童工受伤是否不论伤亡系工作原因造成都按《非法用工伤亡人员赔偿办法赔偿》？
（五）退休人员是否符合劳动者主体资格，与企业之间是否为劳动关系？
（六）未取得定居权，未办理就业许可证的外国人是否具有劳动者主体资格，与企业签订了劳动合同，他们之间是什么关系？（劳动合同无效关系、非法用工关系、雇佣关系、劳务关系？）
（七）外国企业分支机构是否具有用人单位主体资格，与直接雇佣的中国工人之间是什么关系？雇佣关系还是非法用工关系？
（八）实习生是否符合劳动法主体资格，实习生与公司之间是否为劳动关系？实习生受伤按工伤处理还是按人身损害赔偿处理？
（九）居委会、村委会、业委会是否符合用人单位主体资格，与其聘请人员是否有劳动关系？
（十）寺庙、足球俱乐部等组织是否符合用人单位主体资格，与其工作人员是否劳动关系？
二、从属性之惑
（一）公司与法定代表人之间是否存在从属性？能否认定为劳动关系？
（二）公司与总经理之间是否为劳动关系，双方有无从属性？
（三）股东能否成为劳动者，担任公司高管职务的股东与公司之间是劳动关系，还是委任关系？
（四）建筑企业包工头聘请的工人与建筑公司有没有从属性？雇佣关系还是劳动关系？建筑工人受伤，建筑公司要不要承担工伤责任？
（五）承包经营人及其聘请的员工与被承包的用人单位之间是否有从属性？出租车司机与出租车公司之间是否有从属性？
（六）挂靠人及其聘请的员工与被挂靠的用人单位之间是否有从属性？
（七）网约车司机与网约车平台之间是否有从属性？承包关系、合作关系，还是劳动关系？
（八）带车入职人员与企业之间是否具有从属性？租他的车还是用他的人？承揽关系还是劳动关系？
（九）桑拿按摩人员、夜总会酒水推销人员（公主）与用人单位是否具有从属性？双方是合作关系，还是劳动关系？
（十）保险代理人与保险公司之间是否具有从属性？双方之间是保险代理关系还是劳动关系？
三、有组织性之惑
（一）有组织性是否要求用人单位提供劳动条件和劳动场所？家政公司与家政人员之间是居间关系，还是劳动关系？家政人员提供的劳动是否家政公司的业务组成部分？
（二）送报人员提供的送报服务是否报社业务组成部分，送报人员与报社之间是否为劳动关系？
四、有报酬性之惑
（一）如何理解报酬的直接支付与间接支付？建筑公司要求包工头必须委托其发放建筑工人的工资，建筑工人与建筑公司之间存在有报酬性吗？
（二）集团公司委派员工到子公司工作，由子公司管理和支付报酬，子公司管理和支付报酬的行为能否视为受集团公司委托的行为，集团公司与劳动者存在劳动关系，还是子公司与劳动者存在劳动关系？员工到子公司工作系借调还是调动？
（三）关联企业之间混同用工，签合同的主体与支付报酬的主体不一致的情况下，如何区分报酬的直接支付与间接支付（委托支付），如何认定劳动关系？
五、劳动关系认定之我见
（一）准确认定劳动的从属性
（二）准确认定劳动的有偿性
（三）考量其他相关因素
（四）【实证分析】
目前司法实务认定劳动关系的主要依据为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发〔2005〕12号】，该通知规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
据此，司法实践主要从四个方面认定双方是否有劳动关系：
1、主体资格合法性
主体资格合法性要求用人单位必须是经过合法登记的单位，非法用工单位和外国企业以及其在华分支机构不具有主体资格合法性。自然人由于不是用人单位，也不能成为劳动关系的主体。对于合法的劳动者而言，童工以及未获得就业许可证的外国人均不能成为劳动关系的合法主体，但可以享受劳动法上的某些权利义务。对于达到退休年龄的劳动者是否是合法劳动法主体则存在很大争议。
2、从属性
从属性体现的是一种管理与被管理、控制与被控制、支配与被支配、命令与服从关系。雇主依据劳动合同的有关规定给予劳动者命令和指导，劳动者必须服从。如果法院发现双方之间的关系具有明显的不平等性，则会认定双方之间是劳动关系，不论双方的合同是如何约定的。
3、有组织性
有组织性要求雇员的工作是雇主整体工作的一部分，雇员是这个集体的一份子，即劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。
英国著名的丹宁勋爵法官最早提出有组织性标准。丹宁法官认为，在雇佣合同下，一个个人是作为商业中的一部分而被雇佣的，他的工作是整体商业活动的一个组成部分。运用组织标准，关键是看这个个人是否成为了雇主组织中的一分子。虽然专业技术工人在从事其工作中拥有较高程度的自主性，但是他们仍然不能享受管理上的自主权和作为真正独立承包人的自主决定权，所以如果他们的工作成为雇主组织的一部分或一分子，他们就是雇员。
台湾学者主张确立组织从属性的理由在于，对于专业劳动者，例如医生、会计、工程师等，存在人格从属性上的欠缺，其工作内容或许为雇主所指定，但是对于具体完成工作的细节部分，却非雇主所得任意置喙，必须由各该人等凭专业判断执行。从这个意义上说，组织从属性可以弥补人格从属性之不足，“劳工属于雇主组织的成员，其劳务给付行为构成雇主事业经营整体的一部分，为事业生产过程中必要的一环，而非只是雇主事业经营的附属。”台湾司法实务对此说亦有采纳，认为“组织上从属性是纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态。”
4、有报酬性
有报酬性要求劳动者的劳动不能是无偿的，必须是雇主给付的，不能是第三方给付的，当然，第三方受雇主委托给付的除外。
这四个标准看似清晰，但在实际运用过程中仍存在很多模糊地带，笔者将其称为“四大惑”：主体资格合法性之惑、从属性之惑、有组织性之惑、有报酬性之惑。
一、主体资格合法性之惑
（一）非法用工单位与劳动者之间是否为劳动关系，是否适用劳动争议处理机制处理纠纷？非法用工关系能否成为劳动关系与劳务关系（雇佣关系）之间的中间地段？
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十三条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。如何理解这条的规定，非法用工能否认定为劳动关系？非法用工关系与劳动关系、劳务关系的法律后果有何区别？
实践中，无照经营者往往有从事生产经营所必需的固定资产和流动资金，有固定的生产经营场所，也有类似法人的组织机构，对外活动也有自己固定的字号和印章，具有一定的经营规模，以法人应当具备的条件衡量，只差“依法登记”的要件。这些无照经营者与其聘请的劳动者是什么关系呢，有两种观点：
第一种形式要件论者认为，双方为雇佣关系。理由：1、无照经营者不属于劳动合同法第二条规定的用人单位；2、求职者在入职时应当知道企业未注册登记，应当自行离开，否则应自行承担不能以劳动争议程序处理，不能依劳动法享受权利的后果；3、无照经营者，可由工商部门依《无照经营者查处取缔办法》的相关规定处理，不能作为劳动法的主体。
第二种实体要件论者认为，双方为事实劳动关系。理由如下：1、无照经营者只是没有领取营业执照，符合法人的其他实质要件；2、双方就工作岗位、工作报酬和时间以及工作纪律均有约定，甚至存在规章制度，双方的实际履行符合劳动关系的特征。3、将无照经营的风险由劳动者承担，纵容了无照经营者，实际上将行政管理部门的疏漏与无照经营者违法经营的后果由劳动者承担，显然不公平。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《省院12年指导意见》）第34条规定：不具备合法资格的用人单位或者出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围。
尚不明确的是劳动者主张的养老保险待遇损失是否属于损害赔偿责任范围？未休年休假工资、高温津贴、病假工资、加班工资是否应支持？目前深圳司法实践针对非法用工的处理模式是支持劳动报酬、解除非法用工关系后的经济补偿金、违法解除后的赔偿金、未购买社保保险导致的医疗费、失业待遇、生育津贴等损失。但不支持加班工资、未签劳动合同二倍工资、未休年休假工资、高温津贴、病假工资、未购买社保导致的养老保险待遇损失。非法用工劳动者受伤的，适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。至于审理机制，非法用工适用劳动争议一裁二审处理机制。《省院12年指导意见》第12条：下列争议，作为劳动争议处理：（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。
显然，根据《省院12年指导意见》，非法用工既不等同于劳动关系，也不等同于劳务关系（雇佣关系）。
另外，如何理解不具备合法经营资格的用人单位？既然是不具备合法经营资格的用人单位，没有合法主体资格，如何让单位承担责任？不具备合法经营资格的用人单位没有合法登记如何列为诉讼主体？如何确定谁是真正的出资人？这些都是司法实务中的难点问题。《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》规定不具备合法经营资格的用人单位是:（1）无营业执照的单位；（2）未经依法登记、备案的单位；（3）被依法吊销营业执照的单位；（4）被撤销登记、备案的单位；《无照经营查处取缔办法》增加了两种情形为不具备合法经营资格的用人单位：（5）超越经营范围经营，擅自从事许可经营或其他批准经营行为。（6）经营期限到期后未重新办理登记手续，擅自继续经营。
有疑问的是：吊销营业执照、责令关闭、撤销、企业经营期限到期后是否一概认定为劳动关系到期终止？《劳动合同法》规定吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的用人单位可以终止劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第十三条规定，劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。但是如果用人单位吊销营业执照、责令关闭、撤销、经营期限届满后，用人单位继续经营的，双方没有终止劳动关系的，双方的关系是否由劳动关系转为非法用工关系。
（二）设立中公司是否具有用人单位主体资格，公司设立期间筹备组与聘请的劳动者之间是否为劳动关系？（保险公司筹备组案件）？非法用工关系、劳务关系还是劳动关系？公司设立成功或失败对他们的关系认定是否有影响？
《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的 ，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。
有疑问的是：（1）公司设立成功，公司与劳动者在设立阶段是否可以认定为劳动关系？双方没有签订劳动合同要不要支付二倍工资？设立阶段的工龄是否可以连续计算？（2）公司设立失败，设立人是自然人的，该自然人与设立公司时聘请的劳动者是否可以认定为劳动关系？设立人是多个法人的，哪个法人与设立公司时聘请的劳动者形成劳动关系？
【案例】（2011）深福法民四初字第377-381、402、406、412-416、418号
劳动者等13人于2004年8月先后进入东安财产保险股份有限公司筹备组，后东安财险未能成立，劳动者陆续离职。2009年在东安财险筹备组的基础上成立信达财险筹备组，2010年信达财产保险股份有限公司成立。东安财险的发起人与信达财险的发起人并不一致。劳动者起诉信达财险，要求设立阶段的工资，未签劳动合同二倍工资。
争议焦点：1、劳动者应向东安财险的发起人主张权利，还是可以向信达公司主张权利?2、劳动者与信达财险是否存在劳动关系？3、如果存在劳动关系，要不要支付未签劳动合同二倍工资？
【法院认为】关于法律关系和诉讼主体问题。被告辩称本案属于劳务纠纷，原告应向原东安筹备组发起人主张权利，其不是本案适格被告。首先，从法理上讲，设立中的公司，其筹备组具有拟制人格，除了不能从事商事法上的经营活动外，筹备组从事租赁职场、招募劳动者等组织法上的行为是有效的，如果公司设立成功，则应由公司承担责任，如果公司未设立成功，则应由发起人承担责任；其次，从法律规定上讲，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条第一款规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，被告保险公司虽经多次更换发起人并变更企业名称和注册地址，但上述变更并不影响筹备组以公司名义招募劳动者、双方形成了劳动法上权利义务关系这一法律事实；最后，从事实和证据上讲，根据中国保监会办公厅《关于中国信达资产管理公司作为主要发起人筹建信达（原东安）财产保险股份有限公司的复函》（保监厅函［2009］116号），被告系在原东安财产保险股份有限公司（筹）的基础上发起设立的，并要求妥善处理筹建过程中的财务、法律、人员安置等问题。由此可见，保监会作为主管行政部门，对被告保险公司在设立过程中的发起人变更、名称变更和注册地址变更等情况是清楚的，对信达筹备组要承接东安筹备组的有关权利义务是有明确要求的。且被告总裁左凤高在多次讲话中提到被告系在原东安财险（筹）的基础上筹建的，对信达财险（筹）与东安财险（筹）具有承继关系、应当妥善安置东安财险（筹）的员工是明知的。综上，本院认定被告系在原东安财险（筹）的基础上筹建成立，被告系劳动法上合法的用人单位，其与筹建过程中的劳动者之间的关系应认定为劳动关系，被告应对原东安财险（筹）的人员安置、补发工资等承担相应的用人单位的法律责任，原告起诉被告，主体是适格的。
关于未签订劳动合同二倍工资。被告总公司于2009年8月31日成立，广东分公司于2010年6月17日成立，之前均处于公司筹备期间，不具有签订劳动合同的主体资格，原告等人请求支付未签订劳动合同的补偿金，没有法律依据，本院不予支持。
此案二审调解结案。该案一审法院认为公司设立成功的，公司与劳动者在设立阶段的关系为劳动关系，即使劳动者在公司成立前已经离职，但是认定设立中公司不具备签订劳动合同的主体资格，故无需支付未签劳动合同二倍工资，虽然结果上是合理的，但是有劳动关系却可以不签劳动合同，在逻辑上总觉得有问题。
虽然此案认为设立成功的公司与劳动者在设立阶段存在劳动关系，但是深圳地区更多的判例却认为不论公司是否最终成立，设立中公司与劳动者不存在劳动关系，而是认定为劳务关系，这一段时间的工作年限也不纳入工龄，不作为计算经济补偿金的年限。
（三）公司清算期间是否具有用人单位主体资格，清算义务人或者破产管理人聘用的人员与清算公司之间还是清算义务人或者破产管理人之间形成劳动关系还是劳务关系？
管理人与其聘用工作人员究竟形成何种法律关系，实务中主要有二种观点：一种认为管理人与其聘用人员系劳务关系，主要理由是管理人并非适格的用工主体，因为“构成劳动关系中的用人单位是指依法成立经过注册或登记后取得营业执照或登记证书后实行独立经济核算的经济单位”，而管理人是法院在审理破产案件中，为了维护债权人和债务人的合法权益而临时指定有关机构人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所等社会中介机构担任；破产管理人作为破产程序中由人民法院临时指定的组织，根据《破产法》第二十五条规定精神，破产管理人在仲裁或诉讼活动中的地位，只是破产企业的诉讼代表，与破产企业是一种代理关系，因此其并不具备诉讼主体资格。同时，由于破产管理人不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的用人单位范围，所以不能成为劳动关系的一方主体。目前司法实践中，一般列破产企业为当事人，列破产管理人为诉讼代表人。
【案例】 经法院同意，某企业破产后继续留用原企业职工吴某,帮助处理财产清算和分流职工等方面的事情，并按原企业标准按月发放工资（这类人员俗称破产企业“留守”人员）。三年后，企业破产清算进入尾声，破产清算组清退吴某。吴某以没有与其订立劳动合同和缴纳社会保险为由，将破产清算组告上劳动争议仲裁庭，要求破产清算组补缴三年社会保险费，给予三年的经济补偿金，并给予因未订立劳动合同的赔偿。问题：破产企业是否需要与“留守”人员订立劳动合同并为其缴纳社会保险？
【法院认为】破产清算组不具备法人资格，也不具有经营资格，它不是劳动合同法上的“用人单位”，故驳回了劳动者的全部诉讼请求。
《民法通则》第四十七条规定：“企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”《民法通则司法解释》第60条规定清算组是“以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”《破产法》第十三条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。第二十四条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任”。第二十八条规定：“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出”。第四十一条规定：“管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用”。
根据以上规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。从《破产法》第二十四条的规定可以看出破产清算组只是由法院指定的管理人，并不是依法成立领取营业执照的经营单位，也不是公司的部门或分支机构，也并未受公司的委托。也就是说，破产清算组是法院在受理破产案件时，为了保障企业职工和债权人的合法权益不受侵害而临时指定有关部门构成的管理人，它不需要取得营业执照或登记证书，从事的是对破产企业的清算，没有经营资格，因此不具备劳动法上的用工主体资格。 再根据《企业破产法》第41条的规定，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。可见，破产法把支付给管理人及其聘用人员的费用列为破产费用，而不是列入破产企业的工人工资作为破产财产进行第一顺序清偿。因此，清算组所聘用的工作人员所获得的报酬应属于劳务费而不是劳动法所调整的工资报酬。所以清算组与其聘用人员之间所建立的只是一种临时性的劳务关系，所签订的协议是劳务协议，那么，对于聘用人员要求确认与清算组或是破产企业之间为劳动关系的，应不予支持。这里所说的聘用人员还包括破产企业的留守人员，破产企业从营业执照被吊销之日起或者营业执照未年检而自动到期后，就不具备用工资格了，留守人员与破产企业的原劳动关从此日起也自然终止，而和清算组之间形成的也只是一个临时的劳务关系。
第二种观点认为管理人与其聘用的工作人员形成劳动关系，管理人应与聘用人员签订劳动合同，理由为根据企业破产法等法律的相关规定，管理人有自己的名称、公章以及固定的办公地点，同时，其还有报酬作为执行公务的费用，因而，管理人是具备了用人单位特征的组织，其应该成为用人单位的主体。
【案号】（2010）二中民终字第14044号民事判决。
【案情】2007年9月7日，北京二中院指定信永中和会计师事务所为中科证券的破产管理人，卢婷于2007年10月到中科证券破产管理小组工作，担任破产管理办公室秘书，后因故离职。卢婷要求信永中和会计师事务所支付工作期间未签劳动合同二倍工资和解除劳动关系经济补偿金。信永中和会计师事务所认为，其向卢婷支付的工资是由中科证券实际支付的，此项费用列支在破产费用清单中，信永中和会计师事务所仅是代发工资，双方不存在劳动关系，无需支付未签劳动合同二倍工资。
【法院认为】本案争议焦点在于卢婷被介绍到中科证券破产管理小组工作，是与破产管理人建立劳动关系，还是与进入破产程序的中科证券建立用工关系。信永中和会计师事务所作为破产管理人，中科证券破产管理工作应为信永中和的业务组成部分，中科证券破产管理小组应隶属于信永中和。卢婷的工资由信永中和发放，信永中和并未举证证明卢婷系中科证券破产管理小组雇佣。卢婷提供的劳动系信永中和的业务组成部分，所以双方存在劳动关系。信永中和应支付未签劳动合同二倍工资。
问题：（1）如果破产管理人不是具备独立法人资格的机构或非法人组织，破产管理人与其聘用的人员还是劳动关系吗？（2）破产管理人能否成为特殊的用人单位主体。
第二种观点的理由在于：《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释[2007]８号）第2９条更进一步明确规定，管理人凭指定管理人决定书按照国家有关规定刻制管理人印章，管理人印章只能用于所涉破产事务。因而，可以说，管理人是因法律的拟制或者是司法的介入才使得管理人成为一类特殊的用人单位主体。《企业破产法》第28条规定，管理人经法院许可，可以聘用必要的工作人员。当管理人与工作人员因劳动纠纷发生争议而涉诉（或仲裁）时，管理人当然有资格作为劳动关系一方当事人参与仲裁或诉讼，其主体资格不存在法律障碍，事实上，法律也明确规定管理人在某些情况下可以作为诉讼主体，如企业破产法第３３条就明确规定，管理人有权以自己的名义行使追回权。
（四）公司与不满16周岁的童工之间是否属于非法用工关系，用人单位是否需支付童工经济补偿和赔偿金？童工受伤是否不论伤亡系工作原因造成都按《非法用工伤亡人员赔偿办法赔偿》？
【案情】 童工下班时间，在集团宿舍与人打架死亡的，单位要按《非法用工伤亡人员赔偿办法》赔偿吗？童工下班路上摔伤，致右腿骨折，伤残等级9级，单位要按《非法用工伤亡人员赔偿办法》赔偿吗？佛山童工每天工作11小时，梦中猝死出租屋，如何赔偿？
第一种意见主张用人单位不应承当非法使用童工的—次性赔偿责任。理由为：其一，劳动者在下班途中意外受伤或在集团宿舍与他人打架死亡，其受伤不是因用工导致的，与单位无关。目前法律并未明确规定过劳死可以认定为工伤，佛山童工过劳死也不宜按非法用工进行伤亡赔偿。其二，劳动者系未成年人，其因意外受伤致残，应当由其监护人承担监护不当的法律责任。江苏省劳动保障厅《关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见》(苏劳社[2005)6号）第六条规定：“用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《条例》（即《工伤保险条例》）第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。”依照该规定，如果童工受到伤害致残是因工作原因导致的，那么用人单位应当承担赔偿责任；如果非因工作原因，那么用人单位不承担赔偿责任。
第二种意见认为用人单位应当承担非法使用童工的一次性赔偿责任。理由为：非法使用童工于法不容，法律法规没有明确将非法用工单位对童工因受伤害的一次性赔偿限定为“因工受伤”，只要用人单位有非法使用童工的行为，童工受到事故伤害的，即应承担赔偿责任。《东莞市人力资源局劳动关系问题集体讨论会议纪要》（2014年11月28日）第四条关于企业非法使用童工受到事故伤害或死亡的，是否分责适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的问题：会议认为，根据国务院《禁止使用童工规定》第十条“童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿”的规定，法律对童工实施扩大保护，保护地点不限于工作场所，保护期间不限于工作时间。如果用人单位存在使用童工的违法行为，只要童工伤残或者死亡，用人单位均应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”。主张用人单位不应当赔偿的观点认为，对“使用童工”应作限制理解，在使用童工过程中，如果童工受到伤害致残不是因工作原因导致的，那么用人单位不应当承担赔偿责任；而主张用工单位应当赔偿的观点认为，“使用童工”应当作拓宽理解，非法使用童工的，只要童工受到事故伤害，不论该事故伤害是否因工作原因导致，非法用工单位均应承担赔偿责任。也就是说童工休息期间，或童工去街上玩遇到意外死亡、受伤，用人单位仍应全额赔偿。
（五）退休人员是否符合劳动者主体资格，与企业之间是否为劳动关系？
关于退休人员与用人单位是否存在劳动关系，目前存在较多矛盾规定，司法实践中争议较大：
1、 最高人民法院行政审判庭“关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复”（2007年7月5日，[2007]行他字第6号）认为，“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
2、《劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
3、《劳动合同法实施条例》（2008年9月28日起施行）第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
4、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（自2010年9月14日起施行）第7条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
有判决认为，该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐老大达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。
5、最高人民法院行政审判庭“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”（2010年3月17日，[2010]行他字第10号）认为，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
工伤认定与劳动关系确认相分离：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 》（2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过）第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
6、最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)，山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准（最高人民法院民一庭，2015年9月30日）。
7、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
8、广东省高级人民法院《关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（2004年3月10日 粤高法民一复字〔2004)2号〕第2条答复，“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。”
9、《2012年广东法院广东劳动仲裁委关于审理劳动争议案件会议纪要》第11条：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
10、《深圳中院裁判指引》劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
11、关于达到法定退休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同的问题，最高人民法院王林清法官认为，“《劳动合同法实施条例》第21条应理解为权利性规范，亦即，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍然属于劳动关系，并不因劳动者达到法定退休年龄，此后的用工关系便自动变为劳务关系。”（王林清著：《劳动争议裁诉标准与规范》，人民法院出版社2014年10月第2版，第422页。）
12、关于达到法定退休年龄劳动合同终止是否需要支付经济补偿的问题，最高人民法院王林清法官认为，“对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不能予以经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限等原因，不能享受基本养老保险待遇的职工，用人单位可以终止与他们的劳动关系，终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。”
根据现行法律规定，笔者认为：
1、用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间不是劳动关系，是劳务关系。司法解释很明确。
2、用人单位聘用养老保险缴费年限不足尚未享受基本养老保险待遇或退休金的退休人员的用工关系认定；
根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，故可以视为招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。上海高院的意见可资参考。
《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（2013年）我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
3、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。这点争议很大。各地规定不一，但主流观点为劳务关系。
《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》【发布日期：2014年5月7日】12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。
《广东省高院、劳裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号 2012年7与23日】11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
《江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》【2009年12月14日】第三条 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》【浙高法民一〔2014〕7号】十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。
山东省高级人民法院关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见【鲁高法[2010]84号】15、下列争议，不属于劳动争议：（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议；（山东省从2010年9月14日开始改变了司法观点，统一为劳动关系）。
《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（2013年）我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
4、未享受养老保险待遇但达到退休年龄的人员在原用人单位继续用工的关系认定；劳动关系是否自然终止，还是需要用人单位作出终止的意思表示？
因为劳动合同法实施条例规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这里的终止必须要双方作出终止的意思表示，合同才可以终止，不能视为一到退休年龄自动终止。这里还应理解为用人单位可以终止，如果双方均没有终止而继续用工，则双方劳动关系继续存续。
广东省高级人民法院《关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（2004年3月10日 粤高法民一复字〔2004)2号〕第2条答复，“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。”
但是，深圳目前认为自然终止，一到退休年龄，自动转为劳务关系。《深圳中院裁判指引》劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
5、到达退休年龄但不能享受养老保险待遇的，劳动关系终止是否需支付经济补偿金？
用人单位根据《劳动合同法实施条例》第21条的规定，与达到法定退休年龄的职工终止劳动合同的，不符合《劳动合同法》第46条规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形，无需向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿；但是，如因用人单位未依法缴纳社会保险导致劳动者无法办理退休手续享受养老保险待遇的，单位应当向劳动者支付养老保险待遇赔偿。
（六）未取得定居权，未办理就业许可证的外国人是否具有劳动者主体资格，与企业签订了劳动合同，他们之间是什么关系？（劳动合同无效关系、非法用工关系、雇佣关系、劳务关系？）
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条：外国人、无国籍人未依法取得就业许可证即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
不认定为劳动关系，那是什么关系，非法用工关系、雇佣关系（劳务关系），还是劳动合同无效关系（事实劳动关系）？
第一种观点认为为雇佣关系：既然为外国人办理就业证属于一种行政许可，那么在未取得就业证前，外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。没有劳动法的主体资格，不能形成劳动关系，故为雇佣关系。
如上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一[2002]6 号）：一、劳动争议案件的提起与受理。（一）未领取就业证的国（境）外自然人，与本市用人单位之间形成劳动关 系，发生劳动权利义务内容争议的，是否作为劳动争议案件?答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。
【案例】中国法院网讯：花甲之年的美国公民涂道惟(TU WARREN)，受聘上海“老时光酒店”餐厅，任餐厅总经理一职。岂料，半年后双方对究竟是解聘还是辞职产生分歧意见，涂道惟为索讨未签署劳动合同的双倍工资及赔偿金等起诉到法院。近日，上海静安区人民法院认定双方仅存劳务(雇佣)关系，遂判令由上海老时光酒店管理有限公司(以下简称：“老时光酒店”)支付涂道惟部分税后劳务报酬10758.62元，对涂道惟其余之诉则判决不予支持。
【法院认为】涂道惟系境外人士，在本市就业因未办理《外国人就业许可证》及《外国人就业证》，故不属于我国劳动法律法规调整的对象。本案中，涂道惟在“老时光酒店”工作，按月领取报酬，双方仅存在劳务(雇佣)关系，从涂道惟每月获得1.8万元的报酬看，双方未约定需个人承担该所得税，特别是涂道惟在5月下旬回美国后，“老时光酒店”仍支付报酬至6月，双方的劳务(雇佣)关系并未因涂道惟回国而当然解除。直到7月17日，涂道惟通过电子邮件，向Steven McCormack提出辞职为止。涂道惟称辞职申请是在Steven McCormack承诺支付补偿金的暗示下出具，却为提供相关证据佐证。法院以为“老时光酒店”应支付涂道惟从7月1日至7月17日的劳务报酬10758.62元，遂判决不支持涂道惟绝大多数诉请。
第二种观点为无效劳动合同关系（事实劳动关系）：劳动法并没有限制外国人的劳动者资格，外国人具有劳动法的主体资格，办理就业许可证许可的是外国人劳动的行为能力，并非权利能力，并非许可外国人劳动者的资格。所以不能以外国人不具有劳动者资格认定为雇佣关系。
《广东省高院08年指导意见》第十八条：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
（七）外国企业分支机构是否具有用人单位主体资格，与直接雇佣的中国工人之间是什么关系？雇佣关系还是非法用工关系？
1、关于代表处的民事法律地位
2011年3月1日起施行《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第2条规定：“外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构），是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。”
外国企业设立的常驻代表机构与国内企业异地设立的办事处相似。根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第13条规定：“代表机构不得从事营利性活动。中国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定的，从其规定，但是中国声明保留的条款除外。”第14条规定：“代表机构可以从事与外国企业业务有关的下列活动：（一）与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；（二）与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。法律、行政法规或者国务院规定代表机构从事前款规定的业务活动须经批准的，应当取得批准。”
2、关于代表处的劳动仲裁法律地位：代表处是否属于用人单位？
《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法。”相应地，《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”国务院于2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》第2条 “中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”
由以上规定可以看出，外国企业常驻中国大陆代表机构不属于用人单位，但属于用工单位。
关于代表处参加仲裁活动的法律依据：《劳动争议调解仲裁法》第22条第2款明确规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。也就是说劳务派遣单位（用人单位）与外国企业常驻中国大陆代表机构（用工单位）是劳动争议案件的当然当事人。
3、关于外国企业常驻中国大陆代表机构诉讼主体资格
《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第40条规定：“民事诉讼法第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（9）符合本条规定条件的其他组织。”以上规定，充分说明外国企业常驻中国大陆代表机构具备承担民事责任的主体资格。
4、代表处与其直接用工的劳动者之间属于劳动关系还是雇佣关系？
依据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”
但是，有的代表处招聘员工没有委托外事服务单位直接招聘，对于以这种方式形成的关系，有些地方的司法实践认为其应该为雇佣关系。例如：《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）》第19条规定：“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。”上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一[2002]6 号）（二）国（境）外法人或其他组织擅自招用劳动者在本市就业，发生劳动权利义务争议的，是否作为劳动争议案件受理?答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件受理，以国（境）外法人或其他组织为当事人。
另有意见认为，代表处直接用工违反了我国法律的规定，应认定为非法用工。
（八）实习生是否符合劳动法主体资格，实习生与公司之间是否为劳动关系？实习生受伤按工伤处理还是按人身损害赔偿处理？
对于实习生与用人单位是否构成劳动关系，目前司法实践争议较大。笔者认为目前法律没有细化实习的种类导致劳动关系认定不一，应当将实习分为：就业型实习、教学型实习、勤工俭学型实习。就业型实习一般签订劳动合同，教学型实习一般签订三方协议，勤工俭学型实习一般不签订任何协议。就业型实习和教学型实习均是全日制工作。勤工俭学型实习为非全日制。就业型实习，劳动者独立工作。教学型实习均由学校组织，分认识实习、跟岗实习和顶岗实习，劳动者一般没有独立的岗位和职责，一般根据指导老师学习。勤工俭学型一般打杂工。
1、就业型实习
《郭某诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案》（以下简称“郭某案”）载《最高人民法院公报》2010年第6期。生效判决作出法院：南京市白下区人民法院。审结日期：2009年4月7日。
南京市白下区人民法院生效判决认为：
首先，判断郭某与益丰公司签订的劳动合同是否有效，要看郭某是否具备劳动关系的主体资格。郭某与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(以下简称意见)第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制郭某作为普通劳动者加入劳动力群体。意见第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上，法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故郭某能够成为劳动关系的主体。
其次，郭某于益丰公司处劳动的行为不属于意见第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中，郭某的情形显然不属于勤工助学或实习。郭某在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向益丰公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。郭某在与益丰公司签订劳动合同后，亦按照规定内容为益丰公司付出劳动，益丰公司向郭某支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。
第三，郭某签约时虽不具备益丰公司要求的录用条件，但郭某在填写益丰公司求职人员登记表时，明确告知了益丰公司其系2008届毕业生，2007年是学校规定的实习年，自己可以正常上班，但尚未毕业。益丰公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订劳动合同。因此，劳动合同的签订是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，并没有违反法律、行政法规的规定，且郭某已于2008年7月取得毕业证书，益丰公司辩称郭某不符合录用条件的理由亦不能成立。综上郭某与益丰公司存在劳动关系，双方签订的劳动合同合法、有效，对双方均具有法律约束力。
如果没签劳动合同，并且约定工作只有半年左右的实习期，还是劳动关系吗？
【案例】某年暑假，大三在校生郭某到某画室应聘，担任美术高考培训班辅导教师，约定工作时间为暑假开始至春节结束，这段时间刚好是郭某的实习期。11月之后，画室开始拖欠工资，至结束一直未支付工资。郭某索要工资，未签合同二倍工资、要求兑现年终奖。
【法院认为】不符合建立劳动关系的法律条件。认定为劳务关系。
2、教学型实习
王俊诉江苏强维橡塑科技有限公司、徐州工业职业技术学院人身损害赔偿纠纷案（载《最高人民法院公报》2014年7期）
学生基于学校的安排到校外企业实习是学校教学内容的延伸和扩展，学校和企业都负有一定的安全教育和管理义务。学生在校外企业实习期间进行与其所学知识内容相关的实际操作，不应认定学生与企业之间存在劳动关系。学生在实习过程中受到的伤害，应按一般民事侵权纠纷处理，根据有关侵权的法律规定，由学生、学校、企业按过错程度承担相应的责任。
宿迁市宿豫区人民法院认为：王俊系职业学校的在校学生，其基于学校的安排到强维科技进行实习，因此项实习是该学校教学内容的延伸和扩展，所以该学校对原告在实习单位的安全仍负有一定的安全教育和管理义务。作为实习单位的强维科技，在原告实习期间，负有对原告进行安全教育与相关培训的义务，应为原告提供安全的工作场所，以保障原告在实习期间的人身安全。由于原告是基于实习到强维科技进行与其所学知识内容相关的实际操作，其与强维科技之间不存在劳动关系，原告在实习过程中受到的伤害应按照一般民事侵权纠纷处理。
本案中，作为实习单位的强维科技虽然对原告进行了实习培训，但其对原告在实习时可能存在的安全隐患仍负有直接的提醒和注意义务，因强维科技未尽到相关义务，对原告受伤的损害结果存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，法院酌定为60％。职业学院未加强对学生的安全教育和进行必要管理，负有疏于管理的责任，该学校对原告受伤的损害结果也存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，法院酌定为20％。原告作为已成年大学生对其自身安全亦有一定的注意义务，其在工作时在三角架移动过程中没有离开三角架，对其受伤的损害结果存在一定的过错，应减轻二被告赔偿责任，法院酌定为20％。
3、勤工俭学型实习
1995年劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
《高等学校学生勤工助学管理办法》规定，勤工助学活动主要指学生利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。第六条规定，勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。
【案例】：麦当劳、肯德基使用兼职大学生是否构成劳动关系？
麦当劳、肯德基等“洋快餐”对兼职大学生的用工问题，引发了广东法律界大讨论。广东省、广州市两级律师协会召开“非全日制用工法律问题研讨会”，并决定向全国人大常委会提交建议：在正在审议中的《劳动合同法》（草案）中界定兼职为非全日制用工。
笔者认为，大学生参加的勤工俭学活动如果是由学校组织和管理的，一般认定为劳务关系。大学生如果利用课余时间到社会上的单位打工，则一般应认定为非全日制劳动关系。
（九）居委会、村委会、业委会是否符合用人单位主体资格，与其聘请人员是否有劳动关系？
《民法总则》第一百零一条规定，居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。
以前对居委会、村委会是否可以成为用人单位存有争议，现在《民法总则》明确赋予居委会、村委会群众性自治组织法人，同机关法人等同属于特别法人。似乎可以认定居委会、村委会与其聘用人员具有劳动关系。那么业主委员会与受雇人之间法律关系如何认定，劳动关系或劳务关系？
【案情】小王受雇于某小区业委会，任第一届业委会执行秘书，并协助管理处工作，劳动报酬由某小区物业公司管理处从物业管理费中支取并代为发放。后第二届业委会决定不聘用小王，并与小王签订了《解聘补偿协议书》，由小区业委会支付补偿款1万多元。小王起诉业委会和物业公司，要求他们连带支付工资、解除劳动关系经济补偿金、加班工资和未签劳动合同二倍工资。
【法院认为】业委会不具有用人单位主体资格，双方之间不是劳动关系，故驳回了劳动者的全部诉讼请求。
（十）寺庙、足球俱乐部等组织是否符合用人单位主体资格，与其工作人员是否劳动关系？
【案例】寺庙与挂单僧人之间不存在劳动关系，他们之间是否存在民事关系：
在石财权诉佛山市南海区西樵山宝峰寺【（2015）佛中法民一终字第101号】一案中，法院认为，宝峰寺作为佛教寺庙，接受僧人挂单，是为僧侣修行提供必要场所及便利条件，而非为他人提供劳动就业机会；石财权作为出家僧人，持戒牒至宝峰寺自愿挂单，目的乃为佛学修行，亦非出于赚取劳务报酬的动机；何况挂单之初，双方均未对劳动薪金或劳务报酬进行过任何约定。因此，双方之间不构成劳动或劳务合同等法律关系。
我国对宗教包括佛教实行“自治、自养、自传”的政策，宝峰寺按照利和同均的分配原则向僧人是否及如何发放一定的生活费用，属于宗教组织“自治”和“自养”的范畴。因此，本案纠纷不应上升至法律关系层面并加以司法干预，宜由双方遵循教义教规和内部习俗处理。
【案例】寺庙与电工之间存在劳动关系：
2011年7月10日，汤某经朋友介绍到某寺庙从事电工工作，口头协议基本工资1200元，另有绩效奖及其他福利约1800元，共计3000元。双方未签订劳动合同及其他协议。由于某种原因，寺庙扩建至2011年11月25日一直停工。2012年6月30日，某寺院以汤某在停工期间表现差，蛊惑他人不服从安排，不适合在寺院工作为由书面辞退汤某。2012年7月2日，汤某申请仲裁要求二倍工资、加班费、经济补偿金。
【法院认为】寺庙属于民办非企业单位，双方属于劳动关系。
关于足球俱乐部与足球运动员之间是否为劳动关系，存在两种观点：
第一种观点认为，《中华人民共和国体育法》第三十三条 “在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁”，故他们之间不是劳动关系。该种观点认为，俱乐部是经纪人，运动员并不属于劳动者，不适用劳动法。俱乐部对运动员要进行大量的投入，这完全不同于一般劳动法上的职业技能培训。从这个角度看，俱乐部还扮演着类似经纪公司的角色。因此，俱乐部与运动员之间不属于劳动法上的劳动关系。
第二种观点认为，运动员是劳动者，足球俱乐部也改制为向工商行政管理部门登记注册的企业法人，是独立经营的市场主体。这种特征使它完全符合劳动法所调整的主体的要求。球员是靠足球技能为企业提供服务获取报酬的人，与一般的技术人员并无本质区别，应属于劳动者。因此球员与俱乐部之间不管是否签订合同、签订什么名称的合同，均符合劳动关系的一般特征，应属劳动关系。
【案例】职业球员与俱乐部形成劳动关系【（2015）沈中民五终字第578号】
原告李根向原审法院诉称:2010年2月，原告加入被告。双方工作合同约定:原告每月工资15000元，在工作中，被告拖欠原告2012年9月至12月4个月工资共计6万元。2013年2月5日，原告向申请仲裁，要求工资6万元，经济补偿金12万元，缴纳社会保险金。
被告沈阳东进足球俱乐部有限公司辩称:本案不属于民事诉讼案件管辖范围，根据体育法、劳动争议调解仲裁法、社会团体登记管理条例、《国际足联章程》、《中国足球协会的章程》的相关规定，以及东进足球俱乐部运动员工作合同约定，原、被告之间的合同纠纷，应由足球协会仲裁委员会专属管辖。
【裁判】一审法院认为:依据《中华人民共和国体育法》第三十三条 “在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。”的规定，原告所诉纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
二审法院认为:被上诉人为企业法人，符合与劳动者建立劳动关系的主体资格，且现行法律法规并未排除职业运动员适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定。2010年2月1日，双方当事人根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及国家有关法律规定，自愿签订《东进足球俱乐部运动员工作合同》，期限为2010年2月1日至2013年12月31日，合同主要条款包括合同依据、工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬、工作保障、业务和纪律、经济补偿等，上述工作合同内容符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同的基本条款。上诉人是职业足球运动员，接受被上诉人的管理、训练，接受被上诉人的安排参加比赛，从被上诉人处获得报酬，双方之间的关系符合劳动关系的特征。现上诉人因支付工资、补偿金、社会保险与被上诉人发生争议，该纠纷属于劳动纠纷。
二、从属性之惑
实践中有一种倾向，只要双方签订了劳动合同，不论双方之间是否存在从属性，均认定为劳动关系，比如，公司与董事长、总经理或其他高管只要签订了劳动合同，法院无须审查其给付劳务是否具有从属性，即可认定为劳动关系。又比如，出租车司机与出租车公司只要签订了劳动合同，均认定为劳动关系，根本不论双方是否存在从属性管理关系。换言之，从属性是基于主观合意还是客观事实?这的确是个值得思考的问题。
另外，在认定双方是否具有从属性时，应当注意区分紧密型管理关系（直接管理）和松散型管理关系（间接管理），一般认为松散型管理关系不具有从属性，不能认定为劳动关系。松散型管理关系系指不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技术、设施、知识承担经营风险，基本不听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。实践中，紧密型管理关系与松散型管理关系的认定仍是一个难点。
（一）公司与法定代表人之间是否存在从属性？能否认定为劳动关系？
法定代表人有如下两种情况：
第一种，仅仅具有名义上法定代表人身份，没有其他工作职务的，不参与公司的任何经营管理，也不领取劳动报酬或者一次性领取少量的报酬。这种情况属于合法形式掩盖非法目的，其并非真正意义上的法定代表人，没有为该法人提供劳动，不具备劳动关系下劳动者的特征，双方自然不存在劳动关系。如果公司普通员工担任名义上法定代表人的，认定普通员工与公司存在劳动关系是基于劳动的事实而不是担任法定代表人的身份。
第二种，具有法定代表人身份同时确实还在公司担任董事长、执行董事或者总经理等高级管理人员，从理论上而言，这种情况下法定代表人是管理者和领导者，法定代表人与公司之间是以经营管理为内容的委托关系，属于雇主代表，与劳动者受公司管理而形成的从属性关系显然不同，一般情况下难以构成劳动关系。但是我国法律法规并没有明确排除法定代表人的劳动者身份，也没有明确认可法定代表人与公司之间是委托经营关系，在实践中难免存在争议。其中的疑难问题在于，何谓雇主代表，用人单位内凡是其职权职责中含有对劳动者行使用人权利或履行用人义务之内容高、中、低层管理者都属于雇主代表。基于雇主代表的多层次性，对于劳动者与用人单位分界而言，雇主代表是归属于劳动者还是归属于用人单位，就成为一个特殊问题。特别对于中低层管理者，对其下属而言其属于雇主代表，对其上司而言又属于劳动者。同样，包括董事、监事和高级管理人员在内的高层管理者，是全部归属于雇主代表或劳动者，还是一部分归属于雇主代表而另一部分归属于劳动者，这在我国现行立法中没有明确规定。
【案例】某物业公司有三名股东，股东王某担任法定代表人兼总经理，占50%股份，另外两名股东郑某和付某分别担任副总经理。作为法定代表人的王某起诉物业公司，主张物业公司拖欠了其四年工资。本案中劳动争议仲裁委员会受理了该案，遇到的首要问题是如何向公司送达有关法律文书，由谁代表公司参与诉讼。最终法院将另外两名股东列为诉讼代表人，由另外两名股东签收有关法律文书，代表公司参与诉讼。
【法院认为】王某称某物业公司连续四年多未支付其工资。若王某与物业公司确实存在物业公司支付王某工资的约定，则其未领工资的期间之长，不符合社会常理，因此，法院对王某的主张不予采信，驳回了其诉讼请求。
该案中，法院并没有明确就王某与物业公司是否存在劳动关系作出认定，而只是模糊的以证据不足以证明拖欠工资为由驳回了法定代表人的诉讼请求。笔者认为，法定代表人与公司之间不构成劳动关系，理由如下：
第一，法定代表人不受用人单位的劳动管理，从事的不是用人单位安排的有报酬的劳动。劳部发[1994]360号和劳部发[1995]202号文件并未表明法定代表人与任职单位之间有劳动关系。原劳动部办公厅《关于全面实行劳动合同制的通知》(劳部发[1994]360号)和原劳动部《实施<劳动法>中有关劳动合同问题的解答》(劳部发[1995]202号)规定，厂长、经理是由其上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同；实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。
第二，法定代表人薪酬的属性不同于劳动报酬。该报酬不是作为一般意义上劳动力支出的劳动，其中虽然也含有一定的劳动力支出，但对薪酬有决定意义的因素不是劳动力支出的量，而是整个企业的经营效益。法定代表人薪酬实际上是委托人(投资者)给予受托人(法定代表人)的委托经营的报酬，既不同于投资者的投资收益，也不同于劳动者的劳动报酬。
第三，不能由法定代表人与公司存在社会保险关系即认为其构成劳动关系。社会保险关系不是认定劳动关系的核心标准，只能在某种意义上佐证劳动关系的有无。
（二）公司与总经理之间是否为劳动关系，双方有无从属性？
经理是劳动法上的劳动者吗? 司法实践中有两种截然相反的意见。
第一种观点认为经理不是劳动者，与公司是“委任合同关系”。代表案例是最高法院第10号指导性案例（李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案）。该判决认为，董事会与经理之间的关系，法学界一般认为是委托代理关系。经理之所以能够参与公司的经营管理,能够对外进行交易行为,是源于董事会的聘任，董事会聘任合同的法律性质即是委托合同，基于该委托而使经理人拥有经理的身份,授权其行使各种职权。委托合同是以当事人之间的信任关系为基础的，而信任关系属于主观信念的范畴，具有主观任意性，没有严格的判断标准。如果当事人在信任问题上产生疑问或者动摇，即使强行维持双方之间的委托关系，也势必会影响委托合同目的的实现，故委托合同中当事人具有任意解除权。合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。根据委托代理关系的法律性质，董事会可以随时解聘经理，法院也无须审查其解聘事由。
第二种观点认为经理是劳动者，其与公司之间构成劳动合同或称雇佣合同关系。代表案例是“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷案”。该判决认为：“关于问题一：总经理等高级管理人员与所服务公司间发生争议是否适用劳动法律法规？对此，法院认为，公司法与劳动法是调整不同领域社会关系的法律规范。从目前的劳动立法现状看，我国亦尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，也无明确规定将高级管理人员排除在劳动法适用范围之外。反而，劳动合同法关于竞业限制条款规定中适用人群的界定中还明确，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。显然高级管理人员目前仍属我国劳动合同法调整对象，对其行使解雇权应当符合劳动合同法的规定。”
根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《公司法》的规定与董事会签订劳动合同。根据该解答，总经理似乎与所在单位是劳动关系。但是笔者认为，如果该总经理同时是公司法定代表人、董事长或执行董事，根据前面分析，他与所在单位之间不存在管理与被管理关系，因此，双方不应当成立劳动关系。如果该公司的法定代表人、董事长或执行董事由其他人担任，则根据《公司法》第五十条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。他对下而言是雇主代表，对董事会而言是劳动者，同时具备雇主代表和劳动者的双重身份，与所在单位存在劳动关系。
（三）股东能否成为劳动者，担任公司高管职务的股东与公司之间是劳动关系，还是委任关系？
如果该股东没有在所投资单位上班，与单位只有投资关系，则双方之间不存在劳动关系；如果该股东同时在所投资单位上班的，则与该单位同时存在投资关系和劳动关系；如果该股东担任所投资单位的法定代表人、董事或者总经理等高管职务，此时，其与所投资单位是否存在劳动关系要具体分析。
（四）建筑企业包工头聘请的工人与建筑公司有没有从属性？雇佣关系还是劳动关系？建筑工人受伤，建筑公司要不要承担工伤责任？
第一种观点认为，工人与建筑公司存在劳动关系。第一，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑公司、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体责任排除了其他责任承担方式，从外延看，用工主体是企业等用人单位，从内涵看，用工主体是指企业等用人单位与职工之间的关系。第二，劳动者与建筑施工企业之间实际上存在着从属关系，建筑公司为了工程的完成常常与承包人协商，统一对劳动者进行指挥 、监督，而所有劳动者必须接受这种指挥和监督。所以，劳动者对建筑公司具有人身从属性。第三，《建设工程领域农民工工资支付管理暂行规定》，企业应将工资直接发放给农民工，严禁发放给包工头或者其他不具备用工主体资格的组织和个人。这表明，法律要求建筑企业发放工人工资。
第二种观点认为，第一，用人主体不等于用工主体，不是“用人单位”，不能推定劳动关系；第二，建筑公司与包工头聘请的工人没有“用工合意”，没有成立劳动契约的意思表示；第三，劳动者的招用、报酬发放、具体工作内容、管理、解雇均不由建筑公司负责，双方没有人身依附性，没有从属性；第四，若确认成立劳动关系，包工头作为实际雇主反而不用承担责任，放纵了劳动力使用者；第五，2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条明确规定实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间不存在劳动关系。
关于建筑公司是否承担工伤赔偿责任，最高法院司法解释已经明确规定，从最高院的司法解释可以看出，工伤责任与劳动关系已经不再具有必然关系，没有劳动关系也可以承担工伤责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
（五）承包经营人及其聘请的员工与被承包的用人单位之间是否有从属性？出租车司机与出租车公司之间是否有从属性？
内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。具有以下特征：（1）承包人是企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；（2）合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；（3）就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；（4）在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；（5）承包人以企业的名义经营，承包人独立核算，自负盈亏。
第一种观点认为，内部承包经营人聘请的员工与公司之间为劳动关系。根据劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》中指出：“企业与职工个人签订承包合同是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份。因此，企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。”
第二种观点认为，内部承包经营人聘请的员工与公司之间不存在劳动关系。《深圳中院裁判指引》第五十八条规定，个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。
第三种观点，内部承包经营人同时作为劳动者的，与公司之间既存在劳动关系也存在承包关系。原劳动部办公厅劳办发[1993]224号“关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函”中明确：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”
【案例】餐饮公司实行包厨，如厨师和厨房工作人员系“大厨”从外部招用，工作期间这些人员只接受大厨的指挥和管理，由大厨支付其工资，则不应认定厨房工作人员与餐饮公司之间存在劳动关系。
黄某某曾与佛山市尚品世家餐饮有限公司签订餐厅中厨承包协议书的事实无异议，该承包协议约定：乙方（黄某某）负责承包甲方（佛山市尚品世家餐饮有限公司）中厨部门工作，承包期为一年，自2014年3月1日起至2015年2月28日；乙方按入场人员19人，人均工资3800元/人，合计总工资72200元，如需增加或减少人员，需双方协商，工资以实际出勤人数计发；承包工资于次月15日发放，最迟不超过20日。并约定乙方权利义务包括：对属下人员严格要求，遵守甲方所有内部管理规章制度及宿舍制度，自行解决内部人员的劳动关系及纠纷，乙方招收人员及更换人员必须征得甲方同意并办理入职方可上岗，未达要求的人员，甲方有权拒收或提出撤换。
【法院认为】首先，黄某某作为尚品世家公司中厨部主管，与尚品世家公司签订《餐厅中厨承包协议书》，具备承包关系的形式特征；其次，从双方履行方式来看，黄某某负责中厨部员工的管理、考勤。最为关键的是，中厨部员工的工资数额多少由是由黄某某决定的，尚品世家公司对此并不参与，亦不干预，该点理由从黄某某等十四人的自诉中可以得到印证，即黄某某等十四人对黄某某负责中厨部员工的考勤和分配劳动报酬均予以认可，而对于管理，黄某某等十四人在劳动仲裁庭审笔录中亦承认黄某某是中厨部管理者之一，该陈述亦构成自认；再次，黄某某等十四人主张按照承包协议，黄某某仅按人数和固定标准即每人每月3800元收取费用，不符合承包关系的法律特征，是尚品世家公司规避劳动法的行为。但是，黄某某等十四人在劳动仲裁庭审笔录中承认劳务承包，并且在实践中，劳务承包亦是现代企业管理中经常采取的方式之一，其亦是承包关系的一种；最后，作为餐饮行业，由厨房“大厨”承包饭店的食品制作加工，亦较为普遍，“大厨”对厨房员工一般具有支配权和管理权，而本案中，黄某某对中厨部员工的考勤、管理和工资分配，进一步可以明确黄某某与尚品世家公司的承包关系是双方当事人真实意思表示。黄某某等十四人上诉主张尚品世家公司在诉讼中没有提交双方签订承包协议之前的员工名册等，是否提交该证据并不能影响黄某某与尚品世家公司承包关系的认定。综上，黄某某等十四人上诉主张与尚品世家公司存在劳动关系，法院不予支持。
【案例】承包人用工构成表见代理，应认定发包人与承包人聘请的劳动者形成劳动关系。
曾某系四川某调味品公司的销售区域经理，其与公司签订了销售承包责任书。2014年9月20日，曾某招用李某在其负责的辖区内担任临时促销员。曾某付给李某的费用根据年度销售量而定，另外还有部分出差生活补贴（用于出差的吃和住）。这些费用，都是由公司先行垫付后，再从曾某的提成结算中予以扣除。2015年10月16日，李某向曾某提出“辞工”。李某认为其与公司之间存在劳动关系，由于公司没有与其签订劳动合同，故于2015年12月14日提起劳动争议仲裁申请，要求公司支付其2014年9月--2015年10月期间二倍工资的差额部分60000元。
【法院认为】首先，从内部承包的性质来看，内部承包是企业的一种管理手段，内部承包人在承包范围内招用人员，其代表的是公司，最后的后果也由公司承担，可以视为职务行为。因而，内部承包实际是公司赋予内部承包人具有包括招聘人员在内的一种职务授权。本案曾某作为公司的内部承包人，曾某招用李某是公司的一种职务授权。其次，没有证据证明李某知道曾某承包了公司的销售业务，李某获得的劳动报酬最终是由公司支付，李某从事公司安排的有报酬的劳动，李某提供的劳动也是公司业务的组成部分，因而李某与公司之间符合劳动关系成立的构成要件，双方存在事实劳动关系。再次， 即使公司没有授权曾某以单位名义招用，但是公司知道曾某招用李某为该公司工作而未作否认表示的，由于曾某是公司的销售经理，基于其职权的特殊性，作为善意的李某有理由认为其行为代表用人单位。综上，法院认为李某与公司存在劳动关系。
出租车存在三种经营模式，个体经营模式、公车经营模式、承包经营模式。本案属于承包经营模式，出租车名义上登记在公司名下，实际上由司机出资购买，承担经营费用，要向公司缴纳租赁金、风险抵押金，才能获得一定期限的出租车经营权，每月还要再向出租车公司缴纳一定数额的承包费或管理费。
第一种观点认为， 出租车公司与司机之间属于劳动关系。第一，有一定的人格从属性。司机必须遵守公司的管理制度和纪律，公司对司机行使管理监督的职责，并负责对司机进行交通法规、安全教育等方面的教育培训。第二，有组织上的从属性。出租车登记在公司名下，公司拥有经营权，名义上拥有车辆产权。司机以出租车公司名义对外经营，车辆的外厢显示了出租车公司的名称、标志符号等。第三，有一定的经济从属性。从形式上，出租车公司不支付工资，司机自负盈亏，但实质上司机通过承包车辆经营权获得劳动报酬，这也是用人单位提供生产资料，劳动者提供劳动创造价值的过程。
第二种观点认为，出租车公司与司机之间属于单纯的承包关系，不构成劳动关系。第一，双方是车辆挂靠关系，公司并不享有挂靠车辆的占有、使用、收益、处分权利，司机才是实际支配机动车的所有人，公司不参与车辆实际运营，司机系独立经营，自负盈亏。公司虽然收取一定的费用，但这是被挂靠人对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，而非营运所产生的收益。第二，双方缺乏形成劳动关系的相应属性。在车辆营运过程中，司机的工作任务和工作时间都不是由公司安排，双方不存在人身隶属性。司机的工资也不由公司发放，司机拥有完全的经营自主权，不存在劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬的对价关系，双方缺乏经济隶属性。司机不用向公司汇报工作成果，公司的规章制度对司机缺乏约束力，双方不存在组织隶属性。第三，出租车公司并未提供生产资料，双方不执行国家有关工作时间、休息时间、福利、培训、劳动保护及解除或终止劳动关系等方面的法律规定，不存在实质上的劳动权利义务关系。
目前出租车公司一般与劳动者同时签订劳动合同和承包合同，只要签订了劳动合同，司法实践一般均认定为劳动关系。但带来一个重要问题，如果认定劳动关系，如何确定司机的工资？目前司法实践对此认定非常混乱，有的按最低工资标准，有的按社平工资，有的按同行业工资指导价，还有的按劳动者的主张。司机的收益只有司机本人知道，司机也无法举证其每月收益，即使能够证明，司机的收益能够全部认定为工资吗？其实，司机与出租车公司之间的关系本就不符合劳动关系的本质特征，硬要按劳动关系处理，自然带来以系列问题。
（六）挂靠人及其聘请的员工与被挂靠的用人单位之间是否有从属性？
第一种观点认为，被挂靠公司并不参与车辆的实际运营，挂靠人（车辆实际所有人）独立经营、自负盈亏，司机与车辆购实际所有人成立雇佣关系，与被挂靠公司不存在劳动关系，最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》持这一观点；最高人民法院民一庭《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（[2013]民一他字第16号）认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定形成了事实劳动关系。
第二种观点认为，挂靠车辆以被挂靠公司名义经营，因此，司机的劳动对象为被挂靠公司，被挂靠公司向挂靠人收取的管理费，实质上是分享了车辆挂靠经营中的利润，而利润中包含了司机的劳动成果，因此，司机与被挂靠公司成立劳动关系，理论界多持此种观点，并且最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》也支持了这种观点；最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》([2006]行它字第17号)认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆营运中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。
第三种意见认为，司机与被挂靠单位不构成劳动关系，但如果司机已经由社保部门认定为工伤的，则认定司机与被挂靠单位成立劳动关系。
（七）网约车司机与网约车平台之间是否有从属性？承包关系、合作关系，还是劳动关系？
用工特征：（1）双方普遍不签订正式劳动合同，而是合作协议；（2）平台仅为司机提供客户资源平台，并且双方按照约定分配利润；（3）不缴纳社会保险，不支付加班费；（4）代驾司机往往是兼职劳动；
主流观点认为，平台公司只是中介关系，介绍客户，代驾司机可以接单也可以不接单，故不具有命令与服从关系，也不具有人身管理关系，双方也没有建立劳动关系的合意（很多司机都是兼职，不愿意建立劳动关系），故不属于劳动关系。有人以“全新的合作关系”来概括上述新型用工模式中产生的关系，这种合作关系的本质特征在于：劳动者不再是“员工“或”雇员“的概念，而是所谓”自由职业者”。
但是，也有观点认为， 在从属的劳动关系中，只有雇主才能控制生产过程， 劳动者很难在生产过程和利益分配上有发言权。而在合作关系中，双方都可以控制生产过程，发言权大体和处置权大抵对等。劳动关系的另外一个考察标准是，劳动者靠劳动获得报酬。而合作关系则是利润分成。网约车司机并不控制生产过程，也没有与网约车平台利润分成，故双方不是真正的合作关系，应认定为劳动关系。
（八）带车入职人员与企业之间是否具有从属性？租他的车还是用他的人？承揽关系还是劳动关系？
【案情】谢某与某贸易公司签订协议，期限6个月。约定：“工资以公司决定为准，合同期内油费、停车费、道路费由某贸易公司负担，其他费用由谢某自行负担，谢某每月收到资金后开具收据，付款金额为5500元；任何一方因个人原因要终止合同，必须提前一个月通知对方，谢某因个人原因不能出车，必须提供一位司机；谢某无故跟办公人员发生冲突，做事态度散漫，给公司造成损失的，第一次给予警告，第二次给予解雇的处分，原有的合同视为无效。”因谢某因个人原因在没有通知公司的情况下擅自离开岗位睡觉而给公司带来巨大的损失，某贸易公司解雇谢某。
【审判】仲裁裁决认为双方不属于劳动关系。
一审法院认为属于劳动关系，理由：第一，某贸易公司属于一家代办货物运输手续的公司，谢某提供的劳动属于某贸易公司的业务经营活动的组成部分。第二，谢某的工资由某贸易公司决定，某贸易公司定期向谢某支付劳动报酬。第三，双方存在控制和从属关系。主要体现在：某贸易公司可以警告、解雇等处罚措施；合同到期后，公司可以对谢某评价后再决定是否续签协议；解雇通知书反映谢某因工作中没有服从某贸易公司的安排和规定，遭到解雇。故双方在履行合同过程中，谢某受到贸易公司的管理和约束，双方形成的应为具有从属性的劳动关系，而非承揽关系。
二审法院认为，谢某与贸易公司签订的协议，约定谢某自带车辆进行货物投递。从合同内容看，谢某自己提供车辆，除油费、停车费、路费由公司负担外，其他修理费、保险费等均由谢某负担，谢某不受公司考勤的管理和约束，有活时谢某来上班，没活时可以不来。双方不存在人身依附关系；谢某提供的劳动也不具有不可替代性，其可以在因个人原因不能上班时提供另外的司机；某贸易公司也不提供社会保险以及国家规定的劳动条件和劳动保护。至于双方在合同中提到的工资、解雇等字样，只是表述形式不妥，并不能据此认定双方存在劳动关系。
【评析】笔者认为，体现劳动关系的因素有：1、某贸易公司可以对谢某违纪处罚，具有人格从属性。某贸易公司可以警告、解雇等处罚措施；合同到期后，公司可以对谢某评价后再决定是否续签协议；解雇通知书反映谢某因工作中没有服从某贸易公司的安排和规定，遭到解雇。2、谢某从事某贸易公司安排的有报酬的劳动，具有有报酬性。谢某的工资由某贸易公司决定，某贸易公司定期向谢某支付劳动报酬。3、谢某的工作具有有组织性。某贸易公司属于一家代办货物运输手续的公司，谢某提供的劳动属于某贸易公司的业务经营活动的组成部分。
不体现劳动关系的因素有：1、谢某不受公司考勤的管理和约束，有活时谢某来上班，没活时可以不来，双方不具有人格从属性。2、谢某自己提供劳动工具，可以委托他人代其出车，谢某与公司存在交易，不具有经济从属性。谢某自己提供车辆，除油费、停车费、路费由公司负担外，其他修理费、保险费等均由谢某负担，谢某提供的劳动也不具有不可替代性，其可以在因个人原因不能上班时提供另外的司机。3、谢某的劳动报酬包含了车辆租赁费用，不能全部视为谢某的工资。双方约定某贸易公司也不提供社会保险以及国家规定的劳动条件和劳动保护，不具有有偿性。对于双方在合同中提到的工资、解雇等字样，二审认为只是表述形式不妥，并不能据此认定双方存在劳动关系。
一审、二审的分歧在于：一审根据合同约定的有关解雇、处罚字眼认定双方存在控制关系，而二审重视实际运行中劳动关系的本质特征，认为双方不存在人身依附性和管理隶属性。综合所有因素进行考量，二审认为双方系承揽关系，而不是劳动关系。
（九）桑拿按摩人员、夜总会酒水推销人员（公主）与用人单位是否具有从属性？双方是合作关系，还是劳动关系？
用工特征：劳动者与用人单位一般没有签订劳动合同，有的签订合作合同，劳动者一般自带工具，劳动者的劳动报酬一般来源于客户，双方按照比例分成。劳动者一般无底薪。用人单位对劳动者有一定的管理，但并非紧密性管理，劳动者一般工作较自由，不用坐班。
第一种意见：认定双方之间属于民事关系。理由为：按摩人员、夜总会酒水推销人员以合作分成的方式为娱乐场所企业服务，两者之间属于业务承揽关系或合作经营关系，是民事关系，不属于劳动关系，不适用劳动法。
第二种意见：认为应根据情况，具体情况具体分析。对于以合作的名义，但实际工作符合劳动关系构成要件的，应当认定按摩人员、夜总会酒水推销人员与娱乐场所企业之间存在劳动关系。
深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要（深人社专纪[2012]11号）第三条规定，桑拿按摩企业与只拿提成、小费劳动者的关系问题。若劳动者同时受企业管理，符合原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的确认条件，则桑拿按摩企业与劳动者存在劳动关系;若劳动者未签订劳动合同，且不符合原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的确认条件，则桑拿按摩企业与劳动者不存在劳动关系。
（十）保险代理人与保险公司之间是否具有从属性？双方之间是保险代理关系还是劳动关系？
用工特征：委托人与代理人签订《委托代理合同》，代理人在代理权限内独立的完成自己的劳动或工作，不受制于被代理人，工作上没有定量的目标和工作时限，收入的高低也完全取决于自己的代理事项完成的程度。委托人一般对代理人提出一定的管理要求，比如着装，佩戴统一工作证等。并且提出与其劳动成果挂钩的奖励办法，这些都使得代理关系和劳动关系的差距变小了。
《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》（2006年10月9日）： 一、根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第一百二十五条和一百二十八条的规定， 个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。二、在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。三、根据《保险法》第一百三十六条的规定，保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质。
分歧观点：
第一种观点认为，双方是基于代理合同形成的平等主体之间的委托代理关系，并非具有隶属关系主体之间的劳动关系。
第二种观点认为，这是公司规避劳动法的一种手段，确认劳动关系要看其本质，委托代理合同本质是公司对员工管理考核方式和内部经营机制的变化，而并未改变其对代理人管理等隶属关系，公司仍在实际用工，按月支付报酬，故属于劳动关系。
三、有组织性之惑
有组织性要求雇员的工作是雇主整体工作的一部分，雇员是这个集体的一份子，即劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。
（一）有组织性是否要求用人单位提供劳动条件和劳动场所？家政公司与家政人员之间是居间关系，还是劳动关系？家政人员提供的劳动是否家政公司的业务组成部分？
家政公司的业务组成部分是提供家政中介服务，还是提供家政服务。家政人员提供的保姆服务是家政公司的业务组成部分吗？
家政人员与家政公司之间没有人格从属性，因为家政公司无法控制家政人员的劳动过程，但有没有组织从属性，因为家政人员提供劳动不存在与其他家政人员的分工协作，家政公司也不提供劳动条件和劳动场所，不是家政公司整体业务的一部分。
《深圳经济特区家庭服务业条例》第七条规定，经营者应当依法与家庭服务人员（以下简称服务人员）签订书面劳动合同，并在合同中约定家庭服务人员的劳动待遇及工资支付方式，为其缴纳社会保险费用。
（二）送报人员提供的送报服务是否报社业务组成部分，送报人员与报社之间是否为劳动关系？
（2011）南市民一终字第1502号民事判决认为广西日报社与送报人员没有人身从属性，送报业务也不是报社的业务组成部分，所以不存在组织从属性。
一审认为，李强接受广西日报社单位的管理，从事广西日报社单位组织、指挥和监督管理的工作，从广西日报社单位领取劳动报酬，应受劳动法所产生的法律关系的约束。李强、广西日报社之间具有身份上的从属性，李强作为发行员需持证上岗，接受考勤，代表广西日报社接受客户的投诉处罚、为客户订报。因此，双方之间固定的、持续性的用工关系符合劳动关系的特征。
二审认为，第一，劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。劳动者的劳动给付行为具有高度的人身属性，不能替代履行。
本案中，广西日报社并不禁止送报人员在送报过程中找人代工，且客观上存在第三者代工；广西日报社对送报人员采用何种方式、选用何种工具送报、订报并无限制性要求，送报人员可以自行决定；虽然广西日报社对送报人员领取报刊的时间进行考核，但这种时间要求是报刊业务内在的特殊时效性所决定的，并非基于劳动管理的需要。故李强在送报、订报工作中，受广西日报社指挥或管理的影响度低，自主性高，人身依附性不强，双方之间不存在劳动关系中的从属关系。第二，用人单位不仅重视劳动结果，也重视劳动过程，是劳动关系的重要特征，表现为用人单位加强对劳动过程的监管。广西日报社关心的是送报的结果，即报纸是否按照其内在的时效要求送达订户，对李强送报的过程并无严格监管，不符合劳动关系重过程的重要特征。第三，劳动关系中，劳动者正常提供劳动的，享有最低工资保障，劳动者的工作报酬主要取决于其提供的劳动，而不是仅由工作结果决定。李强与广西日报社之间的报酬约定为上不封顶、下不保底，广西日报社对其不提供最低工资保障。李强的报酬仅由其送报、订报的数额决定，与其送报、订报的过程没有关系。李强与广西日报社之间的关系，不符合劳动关系的本质属性和重要特征，不属于劳动关系，李强的诉讼请求没有事实与法律依据，对其诉请不予支持。
四、有报酬性之惑
有报酬性要求劳动者的劳动不能是无偿的，必须是雇主给付的，不能是第三方给付的，当然，第三方受雇主委托给付的除外。实践中有争议的是包工头发放的工资到底是替雇主在发，还是他自己在发工资。
（一）如何理解报酬的直接支付与间接支付？建筑公司要求包工头必须委托其发放建筑工人的工资，建筑工人与建筑公司之间存在有报酬性吗？
目前国家要求建筑公司监管包工头发放工人工资，故有的建筑公司要求包工头委托其发放工人工资，并从工程款从直接扣除。对此能否认定建筑公司与劳动者存在劳动关系存在争议。
第一种观点认为，建筑工地用工情况非常混乱，实践中对包工头聘请的工人与建筑公司是否存在劳动关系存在很大争议。如果建筑公司直接发放工人工资，应视为包工头聘请工人的行为是受建筑公司委托，认定工人与建筑公司之间为劳动关系。
另一种观点认为，如果建筑公司有充分明确的证据证明包工头委托建筑公司发放工资，并且工人也认可系包工头聘请，则不应认定劳动者从事的是建筑公司提供的有报酬的劳动，工人与建筑公司不存在劳动关系。
笔者赞同第一种观点。建筑公司本身对工人就存在一定程度的人身依附性的管理，比如统一工服、工帽、出入证（工作证）等。以往不认定工人与建筑公司存在劳动关系的理由就是建筑公司不发放工资，工人从事的不是建筑公司安排的有报酬的劳动。如果建筑公司直接发放工资，表明建筑公司对工人进行更深的监管，比如，建筑公司必将对工人的考勤进行直接管理，缺勤要扣发工资等等，故双方的从属性更精密。如此，包工头聘请工人的行为可以视为建筑公司的授权委托行为。
（二）集团公司委派员工到子公司工作，由子公司管理和支付报酬，子公司管理和支付报酬的行为能否视为受集团公司委托的行为，集团公司与劳动者存在劳动关系，还是子公司与劳动者存在劳动关系？员工到子公司工作系借调还是调动？
案例一：关联企业之间借调，应按签订的劳动合同主体认定劳动关系。
【案情】刘某于2012年7月6日入职甲公司，任技术研发主管，2013年4月30日离职，双方未签订劳动合同。离职时，甲公司出具了《解除劳动关系证明书》及《收入证明》，均盖有甲公司公章。刘某要求甲公司支付未签劳动合同二倍工资。甲公司主张刘某系乙公司员工，甲公司系乙公司的子公司，两家公司法定代表人为同一人，刘某与乙公司签订了期限为2010年5月1日至2013年4月30日的劳动合同。2012年7月6日，乙公司将刘某借调和派驻至甲公司工作，乙公司委托甲公司支付报酬及缴纳社保。甲公司还提交了乙公司的《员工离职表》，载有刘某的签字确认和乙公司管理人员徐某签字及盖有乙公司公章，显示刘某于2013年4月30日正式离职。
【法院认为】乙公司与刘某存在劳动关系。理由如下:一是刘某入职甲公司前系乙公司员工，其与乙公司已签订劳动合同，且刘某未就其已与乙公司解除劳动合同进行举证，双方劳动合同应未解除。二是，乙公司系甲公司的控股母公司，两者存在关联关系，刘某在甲公司工作，甲公司可以基于借调和派驻关系对其进行管理，为其缴纳社会保险并支付工资。三是甲公司作为乙公司的控股子公司，在刘某与乙公司的劳动合同期内，虽为刘某出具了《解除劳动关系证明书》及《收入证明》并接受了刘某的辞职，在管理上存在一定的瑕疵，但上述证据并不能够充分证明刘某与乙公司已解除劳动合同，并与甲公司建立了新的劳动关系。
本案情形在实践中比较普遍，企业集团将员工在关联公司之间调来调去，最终员工属于哪个公司员工可能有些企业自己都搞不清楚。本案的法律争议在于：邱某到某甲公司工作是借用关系？非因劳动者本人原因的调动关系、双重劳动关系还是劳务派遣关系？如何看待甲公司支付报酬和购买社保的行为？
本案中，刘某主张双重劳动关系没有得到法院的认可。因为刘某实际上只从事一分工作，不存在双重劳动关系。乙公司不是劳务派遣公司，双方也不属于劳务派遣关系。虽然甲公司发放工资和购买社保，但由于甲公司不能决定刘某的职务、工资报酬和去留问题，故也不属于调动，不能认为甲公司与邱某形成了事实劳动关系。法院实际上认定属于借用关系，乙公司实际上借调刘某到甲公司工作。对此情形，深圳中院有明确的指导意见规定。《深圳中院裁判指引》第五十一条：企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系；未签订劳动合同的，按工资关系确定劳动关系。
案例二：出借单位与借调劳动者虽签订了劳动合同，但无用工之实，不构成劳动关系。名为借调，实为借他人名义签订劳动合同。
【案情】李某主张2011年2月23日入职丙公司，月工资5000元，双方未签订劳动合同，其以丙公司未依法缴纳社会保险为由与丙公司解除劳动关系。丙公司主张李某系丁公司员工，提交了李某与丁公司的签订期限为2011年2月22日至2015年2月21日的劳动合同。李某认可劳动合同的真实性，但认为从未在丁公司实际工作过。
【法院认为】，虽然丙公司主张与丁公司系关联关系，但未提交证据予以证明，丁公司虽然与李某签订了劳动合同，但签订劳动合同后无用工之实，李某即到丙公司工作，丙公司对其管理，支付其工资，故应认定丙公司与李某存在劳动关系。
本案中李某没有在丁公司工作过，丁公司属于虚假用工主体，丙公司用丁公司的名义与李某签订劳动合同，规避了法律规定，自属无效。这种情况可以看作非法劳务派遣关系。对此，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二十二条也对该类行为作出了明确规定：用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）、为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）、通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）、通过非法劳务派遣的；（四）、其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
（三）关联企业之间混同用工，签合同的主体与支付报酬的主体不一致的情况下，如何区分报酬的直接支付与间接支付（委托支付），如何认定劳动关系？
【案情】劳动者2006年5月至2009年11月的社保由A公司购买（A公司现已注销），2009年12月至2012年4月的社保由B公司购买，2012年5月至2014年12月社保由C公司购买，2015年1月至2016年6月社保由B公司购买；劳动者与B公司签订了2015年1月12日至2018年1月11日的劳动合同。A、B、C公司均为关联企业。工资支付记录为银行流水，显示2012年5月工资由B公司支付，2012年6月B公司还支付了一笔费用，客户摘要为“客户转账”。2012年7月至2014年12月的工资均由李延忠支付。2013年1月、2013年5月、9月、10月B公司支付给劳动者“零售汇款收入”。2015年1月之后的工资由B公司支付。
劳动者主张入职B公司时间为2005年11月17日，主张当时的公司名称为A公司。劳动者主张工作岗位、工作地点从未变更，从未在C公司工作过。用人单位主张劳动者两次入职B公司，后一次入职B公司为2015年1月。
【法院认为】A、B、C三家企业混同用工，劳动者的工龄应连续计算。由于劳动者只起诉B公司，故判令B公司承担所有责任。B公司未尽到劳动者入职时间的举证责任，故法院对于入职年限采信劳动者的主张认定为2015年1月。对此，《北京高院、北京仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第26条第三款，在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由多家用人单位承担连带责任。
笔者认为，两家关联公司与劳动者劳动关系不清时可遵循以下的处理思路：
1、是否混同经营：两家公司是否混同经营，是，则用公司人格否认理论，连带责任。
2、是否一虚一实用工，是否交替变更用人单位：两家公司不是混同经营，均系独立经营。则劳动者在两家单位是否均实际工作过，如果虽然与某家单位签过劳动合同，但从未实际工作过一天，则不应认定双方劳动关系，认定为规避法律无效属于非法劳务派遣或者认定合同未实际履行。劳动者只与一家实际工作过的单位形成劳动关系；
3、是否先后用工，是否委派关系：在两家单位均实际工作过，如果到后一家单位担任董事长、总经理等负责人，则劳动者与前一家公司存在劳动关系。
4、是否借调还是调动：在两家单位均实际工作过，如果到后一家单位担任董事长、总经理等负责人以外的员工，则要看到后一家单位工作是借用，还是调动。首先看双方有无协议约定，其次看调职函的规定。
5、没有合同，无法区分借用和调动时：如果都没有签订劳动合同等协议，则工资由谁支付认定与谁有劳动关系。
6、是否交叉混同用工：如果劳动者同时为两家单位提供劳动，两家单位存在交叉混同用工，则认定双重劳动关系，由两家单位连带承担责任。
五、劳动关系认定之我见
应当紧紧围绕劳动的从属性和有偿性，适用英美法中的综合所有因素考虑的方法，着重于控制标准和经济利益标准，准确认定劳动关系和劳务关系。应当着重考察双方实际履行中的法律关系，而不是根据字面上约定的法律关系和权利义务条款来认定劳动关系。
（一）准确认定劳动的从属性
1、首先考察人格从属性。考察控制程度，不仅要考量直接控制因素，还要考虑间接控制因素，考量因素有：（如果存在，一般是反映劳动关系的因素）
（1）做什么工作，何时做，何地做由谁决定？一般而言，这些都应由雇主决定，但也不排除某些具有特殊技能的劳动者自己决定如何做。
（2）劳动者是否要遵守雇主的命令？包括具体如何工作的指示。
（3）劳动者是否要遵守规章制度，考勤制度。休息休假是否要经过批准。
（4）违纪或违反双方约定的处理。雇主是否有罚款的权力，有没有违纪处理的程序，有无申诉程序。
2、其次考察经济从属性。劳动者是否在为自己利益而做生意，考察因素有：（如果存在，一般是反映劳务关系的因素）
（1）是否自己承担经营风险、是否分享利润。如果劳动者与雇主共同经营，共享利润，共担风险，则很有可能是劳务关系或合作关系。但要注意共享利润与按件提成的区别。
（2）是否有权转委托其工作和雇佣他人为其工作的自由。如果劳动者有权委托他人为其工作，则一般不属于劳动关系。但是注意劳动者临时找人替班与有权转委托他人工作的区别。另外，即使劳动者有权找帮工与其一起工作，还需审查是否获得了雇主的授权，如果获得了雇主的授权，则找帮工的事实不足以否定劳动关系。
（3）是否同时为他人工作。一般而言，如果劳动者可以同时为他人工作，很有可能是合作关系。但是如果获得了雇主的认可，也有可能构成双重劳动关系。
（4）是否通过开具发票的形式付款。如果雇主给付报酬时要求劳动者出具发票，一般不属于劳动关系。但也不排除有些企业恶意违反劳动法的规定，要求劳动者凭票据领取工资以规避税法的一些规定。
（5）是否自己提供工具、设备、器械等生产工具。一般而言，劳动关系中生产工具都由雇主提供，但对于技术性强的工作，雇员提供工具的可能性也不是没有，要具体情况具体分析。
3、再次，考察组织从属性。即使没有明显的控制，也并不意味着一定不是雇员，还应考察是否有组织性。分工合作，有组织的工作是从属性的另一种表现。个人工作是整个系统工作的一个组成部分，还是附属于整个系统工作？
（二）准确认定劳动的有偿性
1、工资单工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）。劳动者领取报酬时有无工资清单，如果每月都有工资清单，是证明劳动关系的强有力的证据。
2、是否享受假期工资、产假工资，法定病假工资。享受可以佐证劳动关系的存在，不享受也不足以否定劳动关系的存在。
3、是否为雇员缴纳个人所得税、缴纳社会保险。可以佐证劳动关系的存在，但即使存在也并不意味着一定是劳动关系。在没有劳动关系时，代缴所得税和代缴社会保险也不是没有可能。
（三）考量其他相关因素
1、双方合同的约定。双方劳动合同的约定并不是一个决定性的因素，仅是一参照性的因素，还是应以双方实际履行中的权利义务反映的法律关系作为认定劳动关系和劳务关系的标准。
2、是否存在规避劳动法上义务的行为，比如强迫劳动者签订合作合同，以前是雇员，现在变为合作方。
3、双方权利义务的相互义务性。雇主是否有提供工作的义务，雇员是否有必须工作的义务。雇员工作任务的数量、工作期间和工作的稳定性。
4、劳动者是否持有“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。
5、劳动者是否持有“登记表”、“报名表”等招用记录。
6、是否持有工作服、门禁卡等在公司工作的其他证据。
7、是否有其他劳动者的证言。
（四）【实证分析】
1、案例一：快递人员与快递公司不存在劳动关系
【案情】上海汇通速递有限公司授权汪承鑫在上海市（原）南汇区使用“汇通快运”商标从事快递服务业务。汪承鑫口头约定由宋宪才承包“汇通快运”南汇网点下辖大团镇分网点的快递业务，并向宋宪才发放印有“汇通快运”标识的工作证。宋宪才自备车辆，每早至汪承鑫处提取寄往大团地区的快件并投递，晚上将揽到的大团地区客户交寄的快件交至汪承鑫处，由汪承鑫转交原告向外发送。宋宪才揽件时直接向客户收取快递费，不向汪承鑫收取投递费。双方每晚结算，宋宪才按照通过汪承鑫外送的快件数量、重量等向汪承鑫支付走件费、大货费及承包费（即成本费）。2010年1月19日，宋宪才因脑干出血死亡。
【审判】上海市浦东新区人民法院经审理认为，宋宪才生前一直使用原告“汇通快运”商标从事快递业务，但双方并未就工资标准、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护等进行约定。被告虽主张原告曾向宋宪才每月支付工资，但未提供相关证据予以证实。根据原告提供的宋宪才书写的结算记录，结合证人汪承鑫的当庭陈述，可以认定宋宪才生前所得报酬源自其向大团地区客户收取的快递费与汪承鑫向其收取的走件费等费用之间的差额。宋宪才每日至汪承鑫处取件、交件、结算，是为获取相应的经济利益，并非原告对宋宪才进行的用工管理。宋宪才以自己的技能、交通工具等自行揽件、送件，自担经营风险，与原告未形成人身及经济上的从属关系。故原告要求确认其与宋宪才之间不存在劳动关系的请求合法有据，应予支持。
上海市第一中级人民法院经审理认为，原审法院根据查明的事实所作判决正确，判决：驳回上诉，维持原判。
2、案例二：快递人员与快递公司存在劳动关系
【案情】原告主张双方不存在劳动关系，系业务承包关系，并提交另两业务员唐毓龙、蒋荣《区域收派件承包协议书》，以证明区域收派件承包员与原告是业务承包关系而非劳动关系。仲裁时原告申请证人唐毓龙、蒋荣作证，两证人称其与被告工作岗位及工作内容一致，证人蒋荣确认原告对其考勤管理，如公司安排卸货需要服从公司安排。原、被告双方确认被告每天需定时到原告处打卡“领件”。双方确认的2013年7月至2014年5月《工资表》显示原告的报酬由收件提成及计件提成组成，扣款亦包含迟到罚款。原告确认新进业务员有三个月的保底期，保底工资4500元，保底期间实行保底工资与提成工资就高原则，三个月后按实际的提成核算。
【审判】法院认为，首先，本案双方均符合劳动关系的主体资格，原告虽称与被告系承包关系，但并未提交被告与其签订的《区域收派件承包协议书》；其次，本案双方确认被告需到原告处打卡领件，若迟到需要扣款，这表明被告需接受原告的管理。即从原告、被告陈述的工作岗位、工作内容、工作安排可知被告的岗位系受原告的管理；再次、根据双方确认的2013年7月至2014年5月的《工资表》亦显示的工资、迟到罚款等项目、原告庭审确认的三个月保底期工资及保底期后的工资均表明被告受原告的管理及劳动所得系按件提成，被告从事的是原告提供的有报酬的劳动也足以证明双方系劳动关系。因原告未提交其与被告的承包协议，也未提交其他的证据相佐证，故根据双方确认的《工资表》及庭审陈述，法院采信双方系劳动关系，采用提成工资制。
3、评析
同是快递公司与快递员之间的纠纷，为什么案例一认为双方没有劳动关系，而案例二认定双方存在劳动关系，笔者认为根本原因在于在从属性和有报酬性上两者存在本质区别。
案例一，宋宪才并不接受上海汇通速递有限公司的人事管理和考勤管理，宋宪才何时送快递，如何送快递并不听从公司的指示，双方不存在控制与被控制的关系，即公司并不关心宋先才劳动的过程，而只关注宋宪才劳动的成果，即快递是否按时送达。上海汇通速递有限公司也无权对宋宪才作出违纪处理，故双方不具有人格从属性。宋宪才自己提供劳动工具（车辆），自己承担经营风险（自己承担运营成本，自己收件，收不到件自己承担收入损失），与公司共享经营利益（宋宪才收取的快递费并不上缴公司），宋宪才为自己的经济利益与公司做交易，故双方不具有经济从属性。宋宪才自己独立完成取件送件工作，与他人不存在分工合作，组织从属性并不明显。快递公司并不给宋宪才发放工资，宋宪才的收入源自其向大团地区客户收取的快递费与汪承鑫向其收取的走件费等费用之间的差额，故双方不具有有偿性。虽然宋宪才工作时佩戴上海汇通速递有限公司的工作证，此系劳动关系的特征之一，但并非反映劳动关系的本质特征，故仅凭此点不足以认定双方为劳动关系。 综上，宋宪才与快递公司不存在劳动关系。
案例二，劳动者需到公司处打卡领件，若迟到需要扣款，这表明劳动者需接受公司的管理，何时做，何地做均由公司决定，双方具有人格从属性。劳动者开始三个月有保底工资，劳动者并不承担经营风险，也不自己提供劳动工具，双方具有经济从属性。公司每月给劳动者发放工资，由收件提成和计件提成构成，从事的是公司安排的有报酬的劳动。虽然公司与其他快递员签订了承包合同，但是其管理并非按照承包合同的约定管理，故即时双方签订了承包合同，也属于名为承包实为劳动关系。
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